Незаконна підприємницька діяльність фізособи: відповідальність

Що слід розуміти під незаконною підприємницькою діяльністю? Перш за все, згадаємо, що таке взагалі підприємницька діяльність.

Підприємництво фізичних осіб

Відповідно до ч. 2 ст. 3 ГКУ господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом.

Підприємництво – це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 ГКУ).

Підприємництво в Україні здійснюється в будь-яких організаційних формах, передбачених законом, на вибір підприємця. Порядок створення, державної реєстрації, діяльності, реорганізації та ліквідації суб’єктів підприємництва окремих організаційних форм визначається цим Кодексом та іншими законами (ст. 45 ГКУ).

ЦКУ також додає: фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом (ч. 2 ст. 50). Мовиться про Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 р. № 755-IV.

Відповідно до ст. 51 ГКУ до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.

Зокрема, згідно з ч. 1 ст. 55 ГКУ суб’єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність. Суб’єктами господарювання вважають громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Отже фізична особа, яка має намір стати підприємцем зобов’язана зареєструватися в якості ФОП. Це підкреслює й ч. 1 ст. 58 ГКУ: суб’єкт господарювання підлягає державній реєстрації як фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.

Виходить, що за відсутності відповідної державної реєстрації йдеться про незаконне здійснення фізичною особою підприємницької діяльності.

І ще одне зауваження. Однією з характерних ознак підприємницької діяльності (ст. 42 ГКУ) є систематичність, зокрема, отримання прибутку. На жаль, на законодавчому рівні наразі не визначено, що вважається систематичною діяльністю, тобто яку кількість операцій на рік належить здійснити фізичній особі, щоб її діяльність вважалась підприємницькою.

Наприклад, скільки разів фізична особа може продати власне майно та отримати прибуток від цих операцій без реєстрації підприємницької діяльності.

Якщо вам важливі нюанси бухобліку не лише на тему незаконної підприємницької діяльності, тоді реєструйтеся на безкоштовну вебінарну серію, де розберемо найактуальніші проблеми законодавства та бухгалтерії.

Зареєструватись на вебінар ✅

Скажімо, у п. 4 постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» від 25.04.2003 р. № 3 (далі – постанова № 3) було сказано: «Під  здійсненням  особою,  не  зареєстрованою  як  суб’єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи,   пов’язану   із  виробництвом  чи  реалізацією  продукції, виконанням робіт,  наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить   ознаки  підприємницької,  тобто  провадиться  зазначеною особою безпосередньо самостійно,  систематично (не менше  ніж  три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик».

Також, наприклад, у постанові Бучацького районного суду Тернопільської області від 22.12.2021 р. по справі 595/1794/21 судді посилаються на постанову № 3 та зазначають, що «…обов’язковою ознакою господарської діяльності є систематичність (не менш ніж три рази протягом одного календарного року)».

Крім того, Касаційний адміністративний суд у постанові від 06.11.2020 р. № 826/6329/16 зробив висновок: «…комплекс послідовних цілеспрямованих дій позивача з продажу нерухомого майна є систематичною (більше 100 квартир) діяльністю, метою якої є саме отримання прибутку, оскільки зазначені дії з продажу не можна кваліфікувати як такі, що мали на меті задоволення власних (особистих) потреб фізичної особи ОСОБА_1, а, отже, вказане є свідченням того, що відповідна діяльність для цілей оподаткування має кваліфікуватися як підприємницька».

І пізніше також Касаційний адміністративний суд у постанові від 04.12.2023 р. № 480/4636/19 з посиланням на  дійшов висновку: «…комплекс послідовних цілеспрямованих дій позивача з продажу нерухомого майна (судами встановлено, що позивачем було реалізовано двадцять три будинки) є систематичною діяльністю. Колегія суддів зазначає, що вказані дії з продажу не можна кваліфікувати як такі, що мали на меті задоволення власних (особистих) потреб фізичної особи ОСОБА_1, а, отже, вказане є свідченням того, що відповідна діяльність (метою якої є саме отримання прибутку) для цілей оподаткування має кваліфікуватися як підприємницька».

Зверніть увагу на роз’яснення податківців, у якому вони акцентують: «…суди в питаннях оподаткування (зокрема, доходів, отриманих позивачем за відповідний податковий період, обов`язку зареєструватись платником податку на додану вартість та утримувати з таких операцій ПДВ на загальних підставах) мають виходити з того, що відсутність у особи відповідного правового статусу у таких правовідносинах через нехтування встановленими законодавчими вимогами та відсутністю правового механізму примусу, не може слугувати перешкодою для застосування до отриманого позивачем доходу правил оподаткування, встановлених статтею 177 ПК України. Так, законодавець, формулюючи зміст статті 177 ПК України, з огляду на загально-правовий принцип добросовісності не міг передбачати таку протиправну поведінку платника податку, який ігноруватиме положення чинного податкового законодавства і здійснюватиме по своїй суті підприємницьку діяльність в межах спірних правовідносин не як фізична особа – підприємець, при цьому маючи такий правовий статус у перевіряємий контролюючим органом період».

Тож на практиці виходить, що за відсутності у чинному законодавстві визначення «систематичності» щодо здійснення підприємницької діяльності вирішення проблеми базується на судових висновках, зокрема, на п. 4 постанови № 3. Принаймні, з усього вищесказаного вбачається, що систематичною слід вважати здійснення господарської діяльності не менш ніж три рази протягом одного календарного року. І якщо фізична особа не реєструється у цьому випадку ФОП, то така діяльність вважається незаконною, а особи, що її здійснюють притягаються до відповідальності.

Відповідальність за незаконну підприємницьку діяльність

До фізичних осіб, які здійснювали підприємницьку діяльність без державної реєстрації їх як ФОП або до фізичних осіб, які провадили незалежну професійну діяльність без взяття їх на податковий облік, згідно з п. 117.1 Податкового кодексу України (далі – ПКУ) за порушення встановленого порядку взяття на облік (реєстрації) у контролюючих органах застосовується штраф у розмірі 340 грн (див. податкове роз’яснення).

Якщо названі фізичні особи здійснювали підприємницьку діяльність без державної реєстрації  як ФОП або як фізична особа, яка провадить незалежну професійну діяльність без взяття її на податковий облік та не подавали податкову звітність за періоди здійснення такої діяльності, то за неподання податкової звітності до них застосовується штраф згідно з п. 120.1 ПКУ в розмірі 340 грн, за кожне таке неподання або несвоєчасне подання.      Крім того, якщо за результатами перевірки контролюючий орган самостійно визначає суму податкового зобов’язання за відповідні звітні періоди, то застосовується штраф відповідно до ст.123 ПКУ в розмірі 25% суми визначеного податкового зобов’язання, незалежно від того, сплачувала така особа податок чи ні.

Відповідно до ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП) визначено, що провадження господарської діяльності, зокрема, без державної реєстрації як суб’єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов’язковість подання такого повідомлення передбачена законом, – тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 17000 грн до 34000 грн) з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Дії, передбачені ч. 1 ст. 164 КУпАП, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за таке саме правопорушення, або пов’язані з отриманням доходу у великих розмірах,- тягнуть за собою накладення штрафу від двох тисяч до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян  (від 34000 грн до 85000 грн) з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.

Отримання доходу у великих розмірах має місце, коли його сума у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (перевищує 17000 грн).

Неведення обліку або неналежне ведення обліку доходів і витрат, для яких законами України встановлено обов’язкову форму обліку, тягне за собою попередження або накладення штрафу у розмірі від трьох до восьми неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 51 грн до 136 грн) – ст. 164-1 КУпАП.