Незаконная предпринимательская деятельность физлица: ответственность

Что следует понимать под незаконной предпринимательской деятельностью? Прежде всего вспомним, что такое вообще предпринимательская деятельность.

Предпринимательство физических лиц

Согласно ч. 2 ст. 3 ХКУ хозяйственная деятельность, осуществляемая для достижения экономических и социальных результатов и с целью получения прибыли, является предпринимательством.

Предпринимательство – это самостоятельная, инициативная, систематическая, на свой риск хозяйственная деятельность, осуществляемая субъектами хозяйствования (предпринимателями) с целью достижения экономических и социальных результатов и получения прибыли (ст. 42 ХКУ).

Предпринимательство в Украине осуществляется в любых организационных формах, предусмотренных законом, по выбору предпринимателя. Порядок создания, государственной регистрации, деятельности, реорганизации и ликвидации субъектов предпринимательства отдельных организационных форм определяется настоящим Кодексом и другими законами (ст. 45 ХКУ).

ГКУ также добавляет: физическое лицо осуществляет свое право на предпринимательскую деятельность при его государственной регистрации в порядке, установленном законом (ч. 2 ст. 50). Речь идет о Законе Украины «О государственной регистрации юридических лиц, физических лиц – предпринимателей и общественных формирований» от 15.05.2003 г. № 755-IV.

Согласно ст. 51 ХКУ к предпринимательской деятельности физических лиц применяются нормативно-правовые акты, регулирующие предпринимательскую деятельность юридических лиц, если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений.

В частности, согласно ч. 1 ст. 55 ХКУ субъектами хозяйствования признаются участники хозяйственных отношений, осуществляющих хозяйственную деятельность. Субъектами хозяйствования считают граждан Украины, иностранцев и лиц без гражданства, которые осуществляют хозяйственную деятельность и зарегистрированы в соответствии с законом как предприниматели.

Следовательно, физическое лицо, которое намерено стать предпринимателем, обязано зарегистрироваться в качестве ФЛП. Это подчеркивает и ч. 1 ст. 58 ХКУ: субъект хозяйствования подлежит государственной регистрации как физическое лицо-предприниматель в порядке, определенном законом.

Выходит, что при отсутствии соответствующей государственной регистрации речь идет о незаконном осуществлении физическим лицом предпринимательской деятельности.

И еще одно замечание. Одним из характерных признаков предпринимательской деятельности (ст. 42 ХКУ) является систематичность, в частности, получение прибыли. К сожалению, на законодательном уровне пока не определено, что считается систематической деятельностью, то есть какое количество операций в год предстоит осуществить физическому лицу, чтобы его деятельность считалась предпринимательской.

К примеру, сколько раз физическое лицо может продать собственное имущество и получить прибыль от этих операций без регистрации предпринимательской деятельности.

Если вам важны нюансы бухучета не только по теме незаконной деятельности ФЛП, тогда регистрируйтесь на бесплатную вебинарную серию, где разберем самые актуальные проблемы законодательства и бухгалтерии.

Зарегистрироваться на бесплатный ✅

Скажем, в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Украины «О практике применения судами законодательства об ответственности за отдельные преступления в сфере хозяйственной деятельности» от 25.04.2003 г. № 3 (далее – постановление № 3) было сказано: «Под осуществлением лицом, не зарегистрированным как субъект предпринимательства, любого вида предпринимательской деятельности из числа подлежащих лицензированию следует понимать деятельность физического лица, связанную с производством или реализацией продукции, выполнением работ, предоставлением услуг с целью получения прибыли, содержащей признаки предпринимательской, то есть проводится указанным лицом непосредственно самостоятельно, систематически (не менее трех раз в течение одного календарного года) и на собственный риск».

Также, например, в постановлении Бучачского районного суда Тернопольской области от 22.12.2021 г. по делу 595/1794/21 судьи ссылаются на постановление № 3 и указывают, что «…обязательным признаком хозяйственной деятельности является систематичность (не менее трех раз) в течение одного календарного года)».

Кроме того, Кассационный административный суд в постановлении от 06.11.2020 г. № 826/6329/16 сделал вывод: «…комплекс последовательных целенаправленных действий истца по продаже недвижимого имущества является систематической (более 100 квартир) деятельностью, целью которой является само получение прибыли, поскольку указанные действия по продаже нельзя квалифицировать как цель удовлетворения собственных (личных) потребностей физического лица ЛИЦО_1, а, следовательно, указанное является свидетельством того, что соответствующая деятельность для целей налогообложения должна квалифицироваться как предпринимательская».

Обратите внимание на разъяснение налоговиков, в котором они акцентируют: «…суды по вопросам налогообложения (в частности, доходов, полученных истцом за соответствующий налоговый период, обязанности зарегистрироваться плательщиком налога на добавленную стоимость и удерживать с таких операций НДС на общих основаниях) должны исходить из того, что отсутствие у лица соответствующего правового статуса в таких правоотношениях из-за пренебрежения установленными законодательными требованиями и отсутствием правового механизма принуждения не может служить препятствием для применения к полученному истцом дохода правил налогообложения, установленных статьей 177 НК Украины. Так, законодатель, формулируя содержание статьи 177 НК Украины, учитывая общеправовой принцип добросовестности не мог предусматривать такое противоправное поведение налогоплательщика, который будет игнорировать положения действующего налогового законодательства и будет осуществлять по своей сути предпринимательскую деятельность в пределах спорных правоотношений не как физическое лицо –  предприниматель, при этом имея такой правовой статус в проверяемый контролирующим органом период».

Поэтому на практике получается, что при отсутствии в действующем законодательстве определение «систематичности» по осуществлению предпринимательской деятельности решение проблемы базируется на судебных выводах, в частности, на п. 4 постановления № 3. По крайней мере, из всего вышесказанного усматривается, что систематической следует считать осуществление хозяйственной деятельности не менее трех раз в течение одного календарного года. И если физическое лицо не регистрируется в этом случае ФЛП, то такая деятельность считается незаконной, а лица, осуществляющие ее, привлекаются к ответственности.

Ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность

К физическим лицам, осуществлявшим предпринимательскую деятельность без государственной регистрации их как ФЛП или к физическим лицам, осуществлявшим независимую профессиональную деятельность без взятия их на налоговый учет, согласно п. 117.1 Налогового кодекса Украины (далее – НКУ) за нарушение установленного порядка взятия на учет (регистрации) в контролирующих органах применяется штраф в размере 340 грн (см. налоговое разъяснение).

Если названные физические лица осуществляли предпринимательскую деятельность без государственной регистрации как ФЛП или как физическое лицо, осуществляющее независимую профессиональную деятельность без взятия ее на налоговый учет и не представляли налоговую отчетность за периоды осуществления такой деятельности, то за непредставление налоговой отчетности к ним применяется штраф согласно п. 120.1 НКУ в размере 340 грн, за каждое такое непредставление или несвоевременное представление. Кроме того, если по результатам проверки контролирующий орган самостоятельно определяет сумму налогового обязательства за соответствующие отчетные периоды, то применяется штраф в соответствии со ст. 123 НКУ в размере 25% от суммы определенного налогового обязательства, независимо от того, уплачивало такое лицо налог или нет.

Согласно ст. 164 Кодекса Украины об административных правонарушениях (далее – КУоАП) определено, что осуществление хозяйственной деятельности, в частности, без государственной регистрации как субъекта хозяйствования или без представления уведомления о начале осуществления хозяйственной деятельности, если обязательность представления такого уведомления предусмотрена законом, – влечет за собой наложение штрафа от одной тысячи до двух тысяч не облагаемых налогом минимумов доходов граждан (от 17000 грн до 34000 грн) с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства, сырья и денег, полученных в результате совершения этого административного правонарушения, или без таковой.

Действия, предусмотренные ч. 1 ст. 164 КУоАП, совершенные лицом, которое в течение года было подвергнуто административному взысканию за такое же правонарушение, или связанные с получением дохода в больших размерах, влекут наложение штрафа от двух тысяч до пяти тысяч не облагаемых налогом минимумов доходов граждан (от 34000 до 85000 грн) с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства, сырья и денег, полученных в результате совершения этого административного правонарушения.

Получение дохода в больших размерах имеет место, когда его сумма в тысячу и более раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан (превышает 17000 грн).

Неведение учета или ненадлежащее ведение учета доходов и расходов, для которых законами Украины установлена обязательная форма учета, влечет предупреждение или наложение штрафа в размере от трех до восьми не облагаемых налогом минимумов доходов граждан (от 51 грн до 136 грн) – ст. 164-1 КУоАП.